Luật gia-Kiểm toán viên Phạm Thế Vinh
GĐ Cty Tư vấn Luật & Kiểm Toán Hoàng Gia-SCCT
Hợp nhất 2 Luật đầu tư lại gộp 2 đối tượng khác nhau vào 1 rọ:
Theo quy định của Luật đầu tư (chung) định nghĩa thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam; doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại. Như vậy, do hợp nhất Luật đầu tư nước ngoài và Luật khuyến khích đầu tư trong nước cho nên doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được quy định trong Luật đầu tư mới đã gộp lại của 2 đối tượng điều chỉnh trước đây. Tuy nhiên, quy định về định nghĩa này đã không chuẩn xác và còn thiếu cả truờng hợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn vào công ty, chi nhánh tại Việt Nam mà chính Luật đầu tư đã quy định tại Điều 25. Hơn nữa, trước kia đã có quy định cho phép Nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn vào doanh nghiệp Việt Nam theo Quyết định 38/2003/QĐ-TTg và Nghị định 125/2004/NĐ-CP hướng dẫn Luật doanh nghiệp. Cả 2 trường hợp trước đây là nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần với tỷ lệ góp vốn theo quy định của pháp luật cũng không xem là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, bởi vì, trong trường hợp này dù nhà đầu tư nước ngoài có góp vốn hoặc mua cổ phần thì cũng chỉ là đầu tư gián tiếp do không tham gia quản lý. Tuy nhiên, hiện nay theo định nghĩa của Luật đầu tư thì doanh nghiệp Việt Nam thuộc 2 trường hợp trên đây cũng được xem là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và đương nhiên nhà đầu tư nước ngoài có quyền tham gia trực tiếp quản lý. Nhưng trên thực tế, nhà đầu tư nước ngoài góp vốn hoặc mua cổ phần có quyền lựa chọn đầu tư gián tiếp nên phải ủy quyền cho người Việt Nam tham gia quản lý (hình thành DN trong nước) hay tiến hành đầu tư trực tiếp (hình thành DN có vốn đầu tư nước ngoài). Do vậy, các doanh nghiệp này nếu gọi là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài như Luật đầu tư quy định thì sẽ gặp nhiều hệ lụy pháp lý bất lợi, chẳng hạn như: theo Luật đất đai thì tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất (nếu các doanh nghiệp này trước đây được giao đất thì nay phải chuyển sang thuế đất); áp dụng chế độ kế toán và kiểm toán theo doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tố tụng có yếu tố nước ngoài đối với những toà án chưa tăng thẩm quyền …
Những “xung đột” pháp luật do định nghĩa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài
Theo quy định của Nghị định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn Luật đầu tư và Nghị định 88/2006/NĐ-CP hướng dẫn đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp thì trường hợp nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận đầu tư theo cách góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam thì doanh nghiệp đó làm thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Như vậy, theo quy định của hai Nghị định hướng dẫn trên thì sau khi nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, các doanh nghiệp này vẫn là doanh nghiệp Việt Nam và hoạt động theo Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh do Phòng đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp mà không xem là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài như định nghĩa trong Luật đầu tư. Nghĩa là, quy định trong Nghị định không “khớp” với theo Luật đầu tư. Vấn đề này được minh chứng tại Điều 31 của Nghị định 88/2006 khẳng định công ty có phần vốn sở hữu nước ngoài chiếm trên 50% vốn điều lệ vẫn cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh mà thủ tục đăng ký kinh doanh không bị điều chỉnh bởi điều kiện đầu tư áp dụng cho đầu tư nước ngoài.Tuy nhiên, khi doanh nghiệp này giảm vốn điều lệ phải nộp báo cáo tài chính có xác nhận của kiểm toán độc lập (yêu cầu này giống như áp dụng cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài).
Thế nhưng, nếu nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận đầu tư theo cách khác với hình thức liên doanh với nhà đầu tư trong nước để thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh thì doanh nghiệp này lại là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh (nếu không thành lập pháp nhân) mà cả hai hình thức này đều hoạt động theo Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh do UBND cấp Tỉnh cấp mà không phụ thuộc vào tỷ lệ góp vốn đầu tư (tỷ lệ sở hữu từ 51% vốn Điều lệ trở lên của nhà đầu tư nước ngoài chỉ ảnh hưởng đến điều kiện đầu tư- lĩnh vực đầu tư có điều kiện- so với nhà đầu tư trong nước). Ngoài ra, doanh nghiệp liên doanh này nếu liên doanh tiếp với nhà đầu tư trong nước để hình thành thêm doanh nghiệp liên doanh mới thì liên doanh mới cũng hoạt động theo Giấy chứng nhận đầu tư như trên. Với cách tiếp cận này thì nhà đầu tư nước ngoài phải tuân thủ theo Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài (trừ khi sở hữu tối thiểu 51% vốn Điều lệ), vì đây là dự án có vốn đầu tư nước ngoài thực hiện theo hình thức liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh.
Ngoài ra, việc hợp tác kinh doanh giữa các nhà đầu tư trong nước với nhau theo hình thức đầu tư hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC) đã được Luật đầu tư quy định tại Điều 23 thì nay Nghị định 108/2006/NĐ-CP không điều chỉnh hoạt động đầu tư này mà xem đây là hợp đồng kinh tế và pháp luật có liên quan. Trước đây, việc hợp tác kinh doanh trong nước với nhau được điều chỉnh theo Quyết định số 38/HĐBT ngày 10/4/1989 của Hội đồng Bộ trưởng về liên kết kinh tế trong sản xuất, lưu thông, dịch vụ.
Đến đây chúng ta nhận thấy theo quy định của hai Nghị định mới ban hành trên đây thì nhà đầu tư nước ngoài có hai cách tiếp cận đều là đầu tư trực tiếp nhưng địa vị pháp lý của doanh nghiệp, của dự án đầu tư khác nhau và do hai cơ quan cấp giấy chứng nhận khác nhau. Như vậy, về nguyên lý thì cách tiếp cận nào thuận tiện cho nhà đầu tư sẽ là cách có ưu thế sử dụng nhiều nhất. Để có thể phân biệt được cách tiếp cận đầu tư trên chúng ta cần nhận dạng thông qua thủ tục có lập hợp đồng liên doanh, hợp đồng hợp tác kinh doanh hay không. Vì chỉ khi áp dụng hợp đồng liên doanh, hợp đồng hợp tác kinh doanh thì mới coi là dự án có vốn đầu tư nước ngoài.
Qua phân tích trên, việc hợp nhất pháp luật trước hết phải hợp nhất được khái niệm. Hy vọng Bộ Kế hoạch và Đầu tư sẽ ban hành Thông tư hướng dẫn chi tiết khắc phục được tình trạng bất hợp lý và bất bình đẳng giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau, giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà đầu tư trong nước cũng như các nhà đầu tư trong nước với nhau để hoạt động đầu tư thật sự bình đẳng và minh bạch trong cùng một sân chơi đã thống nhất./.
Ghi chú:
+Bài viết đăng trên Báo Đầu tư ngày 9/10/2006 và trên Báo điện tử www.vir.com.vn ngày 9/10/2006.
(http://www.vir.com.vn/Client/dautu/dautu.asp?CatID=9&DocID=11537)